США: Широкая трактовка Федеральной комиссией по ценным бумагам понятия «книги и документы»

Статья корпоративного юрисконсульта Мэтью Бошера (Matthew P. Bosher) была опубликована на американском сайте «Корпоративный юрисконсульт» (Corporate Counsel) 20 августа 2015 года под заголовком «Берегитесь широкой трактовки понятия «книги, документы», которую использует Федеральная комиссия США по ценным бумагам» (Beware the SEC’s Sweeping Definition of Books, Records).

Федеральное законодательство о ценных бумагах требует от публичных компаний (компании, акции которых публично торгуются на биржах – Н.Х.) создавать и вести подробные и точные «книги, документы и счета». Можно было бы предположить, что положения закона о ценных бумагах, связанные с книгами и документами, охватывают материалы, используемые при подготовке финансовой отчетности. На практике, однако, Комиссия по ценным бумагам (Securities and Exchange Commission, SEC) использует более широкое толкование, под которое, похоже, подпадает каждая бумага и каждый элемент данных, которые имеются в распоряжении компании.

Подоплека требований в отношении «книг и документов»

Положение о книгах и документах появилось в 1977 году как элемент «Закона о коррупционной практике за рубежом» (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA). Оно требует от компаний-эмитентов, обязанных сдавать отчетность в SEC либо зарегистрировавших в SEC ценные бумаги, «сделать и вести книги, документы и счета, которые, с разумной степенью детализации, точно и объективно отражают транзакции и движение активов эмитента».

В одном из немногочисленных известных судебных решений (дело SEC против World-Wide Coin Investments Ltd., N.D. Ga. 1983, http://www.leagle.com/decision/19831291567FSupp724_11172/S.E.C.%20v.%20WORLD-WIDE%20COIN%20INVESTMENTS,%20LTD. ), в которых обсуждалось положение о книгах и документах, федеральный окружной суд назвал три цели данного положения:

• Обеспечить точное и объективное отражение в книгах и документах эмитента его транзакций и движения активов;


• Обеспечить целостность независимого аудита финансовой отчетности эмитента, предусмотренной Законом о биржах (Exchange Act); и


• Способствовать надёжности и полноте финансовой информации, которую эмитенты обязаны подавать в Комиссию по ценным бумагам или раскрывать для инвесторов в соответствии с Законом о биржах.

Появление в законодательстве положения о книгах и документах в рамках «Закона о коррупционной практике за рубежом» может ввести в заблуждение, поскольку данное положение охватывает практику, которая не является ни зарубежной, ни коррумпированной. В последние годы SEC привлекала компании к ответственности за нарушения, связанные с ведением книг и документов, при обстоятельствах, не имевших ничего общего со взяточничеством и связанных с чисто внутренними сделками - например, в связи с документами, относящиеся к стоимости ипотечных ценных бумаг; к круговым сделкам, приводившими к завышению выручки; к выпуску опционов задним числом и к ошибкам при определении компаниями своих налоговых обязательств.

SEC обычно строго наказывает за неточные или недостаточно подробные книги и документы, поскольку закон явно не устанавливает минимальной планки для привлечения к ответственности (materiality) и не требует доказывать умышленности действий (scienter). Иными словами, компанию можно привлечь к ответственность за неаккуратные записи в её книгах и документах, какими бы незначительными они ни были, и вне зависимости от наличия в действиях компании намерения ввести в заблуждение, 

Что включает в себя понятие «книги и документы эмитента»

В свете строгой ответственности за неточное ведение книг и документов, ключевым является вопрос о том,  какие конкретно материалы компании подпадают под данное положение. Сам закон не дает ответа на этот вопрос. Так как данное положение было добавлено в раздел 13 «Закона о торговле ценными бумагами» (Securities Exchange Act) 1934 года, где речь идёт об сдаваемой в SEC отчетности, естественно было бы предположить, что под «книгами и документами» понимаются только те материалы, которые имеют отношение к подготовке эмитентом финансовой отчетности.

История разработки законодательства поддерживает эту точку зрения. В докладе Сенату о законопроекте пояснялось, что требование «честного … корпоративного документирования» должно защитить «надежность процесса аудита и основы нашей системы раскрытия корпоративной информации».

В то время Комиссия по ценным бумагам также связывала книги и документы с финансовой отчетностью. В докладе Конгрессу о предложении принять то, что впоследствии стало положением о книгах и документах, SEC аргументировала необходимость данного положения следующим образом: «Требование сдавать точную финансовую отчетность неявно подразумевает, что данная отчетность основывается на адекватных и правдивых книгах и документах. Целостность корпоративных книг и документов имеет важнейшее значение для всей системы отчетности, которой ведает Комиссия».

Однако недавние усилия SEC по обеспечению соблюдения законодательства показывают  гораздо более широкое представление о том, что является «книгами и документами». SEC обвиняла компании в нарушение положения о книгах и документах в связи с документами, далекими от процесса подготовки финансовой отчетности, такими, как  договора с третьими сторонами, протоколы заседаний, выставляемые клиентам счета и предложения потенциальным клиентам. Некоторые из этих материалов никоим образом не могли бы повлиять на финансовую отчетность компании.

Эту ситуацию хорошо иллюстрирует решение, принятое регулятором в мае этого года. SEC подала иск к компании BHP Billiton Ltd по поводу внутренних документов, связанных с размещением и обслуживанием клиентов компании на летних Олимпийских играх 2008 года. В рамках процесса отбора и утверждения клиентов для участия в этой программе, компания разработала «заявку на гостеприимство» - это были чисто внутренние формы, которые сотрудники заполняли для того, чтобы пригласить человека посетить Олимпиаду.

По мнению Комиссии по ценным бумагам, в некоторых их форм определенные сотрудники государственных предприятий описывались как «клиенты», а не «представители власти».

Также SEC обвиняла компанию в том, что некоторые другие формы содержали шаблонные, недостаточно подробные описания прошлых взаимоотношений компании с потенциальными гостями.

Не было предъявлено никаких обвинений во взяточничестве, и SEC построила свои обвинения в нарушении положений о книгах и документах и о внутреннем контроле на описаниях в заявках на гостеприимство. В решении SEC нет ни слова о том, как эти заявки могли повлиять на бухгалтерскую или финансовую отчетность компании. Данное дело примечательно тем, что основное внимание было уделено чисто внутренним документам, не связанных с какой-либо предполагаемой взяткой или проблемой с финансовой отчетностью - не говоря уже о штрафе в 25 миллионов долларов.

Немногочисленные судебные решения, затрагивавшие положение о книгах и документах, не помогли сузить сферу его охвата. Например, окружной суд, рассматривавший дело компании World-Wide Coin, описал проблему с книгами и документами с точки зрения их влияния на «контрольную информацию для целей аудита, затрагивающую этих транзакции и распоряжение активами компании». Скорее, суд принял более радикальное толкование книг и документов: это «практически любая информация, зафиксированная на материальном носителе, созданная или хранимая эмитентом».

В другом судебном деле бывшая сотрудница кадровой службы обвинялась в нарушении положения о книгах и документах. Она помогла создать фальшивые протоколы заседаний комитета, относящиеся к датам выпуска опционов (дело United States v Jensen, N.D. Cal. 2008). Сотрудница требовала дать разъяснения для жюри присяжных, указывающие на определенную дистанцию между затронутыми в деле книгами и документами и процессом подготовки финансовой отчетности, но суд категорически отверг это требование.

Что в итоге

Сигнал, который подала SEC, и который был поддержан некоторыми судами, по-видимому, заключается в том, что эмитенты должны беспокоиться обо всем – об электронной переписке, деловых предложениях, протоколах заседаний, - а не только о главной книге и документах бухгалтерского учета. Такое широкое определение книг и документов накладывает на компании существенное бремя при соблюдении требований законодательства. Компании должны позаботиться о том, чтобы, по крайней мере, политика комплайенса и материалы для обучения сотрудников отражали широкую точку зрения Комиссии по ценным бумагам.

Мэтью Бошер (Matthew P. Bosher)

Источник: сайт «Корпоративный юрисконсульт» (Corporate Counsel)
http://www.corpcounsel.com/id=1202735238520/Beware-the-SECs-Sweeping-Definition-of-Books-Records