понедельник, 29 мая 2017 г.

США: «Большой скачок» права – Как право нашло способ идти в ногу с развитием трансформирующих технологий, часть 1


Данная статья известного юриста, эксперта в области управления информацией Рандольфа Кана (Randolph Kahn) из компании Kahn Consulting Inc. ( http://www.kahnconsultinginc.com/ ), который хорошо известен в профессиональной среде как педагог, оратор, консультант и автор десятков завоевавших популярность книг, была опубликована в ноябре 2016 года в издании «Деловое право сегодня» (Business Law Today, BLT), выпускаемом Американской ассоциацией адвокатов (American Bar Association).

Введение

21-й век стал свидетелем непрекращающегося «парада» инновационных трансформирующих (disruptive) технологий и появления новых отраслей. Предсказания того, как всё это может повлиять на законодательство и правоприменительную практику, часто опираются на субъективные мнения их авторов, в ущерб клиентам и адвокатам. Когда технологические изменения происходят неспешно и предсказуемо, легче предвидеть, как право на них отреагирует. Но как праву поспевать за изменениями в тех случаях, когда те происходят скачкообразно, причём так, чтобы не слишком отставать и не становиться чересчур ограничивающим? До недавнего времени казалось, что закон всегда «играет в догонялки», но, судя по всему, такой вид реагирования теперь стал встречаться реже. Право в Соединенных Штатах претерпевает в настоящее время трансформацию - такую, которая не будет препятствовать «хвосту» вилять «собакой деловой деятельности» и заставлять её подчиняться. Эти новые правовые парадигмы открывают путь для внедрения новых технологий, дополняющего постоянно изменяющийся ландшафт деловой деятельности.

В этой статье рассматриваются три современных правовых подхода к современным технологическим инновациям. В части I говорится о том, как законодатели пытались вписать новые технологии в уже существующие правовые рамки. В части II рассматриваются попытки законодателей устранить необходимость в постоянном изменении законов вследствие технологических инноваций путем создания «технологически нейтральных законов». Наконец, в части III речь идёт о том, как законодатели кодифицировали и планировали эволюцию правовых норм по мере того, как технологии будут становиться более зрелыми,  и как они обновляли законы и нормативные акты с течением времени.

Хотя сейчас и нет такого единого «волшебного» метода, который обеспечил бы развитие права шаг в шаг с современными технологическими изменениями, однако три обсуждаемых в данной статье подхода показывают, как право начало адаптироваться к различным видам трансформационных технологических изменений.

Часть I: Заимствование идей из существующих законов и «сглаживание углов» для того, чтобы новые технологии могли вписаться

Один из правовых подходов к реагированию на новые технологии заключается в том, чтобы как-то заставить работать уже существующие правовые системы даже тогда, когда эти технологии «разрушают» традиции и плохо вписываются в старые правовые парадигмы.

Пониманию ситуации здесь способствует анализ законов кибервойны. Кибервойна включает использование технологий военным персоналом или иными организациями для атак на информацию противника, его технологическую инфраструктуру или системы, с целью получения атакующим преимущества. Новизна и возможности новых инструментов кибервойны бросают вызов существующему правовому ландшафту, например, используемой Организацией Объединенных Наций трактовке понятия «акт агрессии». В связи с этим 9 мая 2016 года американский сенатор Майк Раундс (Mike Rounds) представил законопроект о акте кибервойны (Cyber Act of War Act of 2016, https://www.govtrack.us/congress/bills/114/s2905/text ), который «... требует от Президента США разработать политику для определения того, когда действие, совершенное в киберпространстве, представляет собой акт войны против Соединенных Штатов, а также для иных целей».

Несмотря на наличие ранее подготовленного Министерством обороны 1200-страничного руководства по военному праву (Law of War Manual, https://www.defense.gov/Portals/1/Documents/DoD_Law_of_War_Manual-June_2015_Updated_May_2016.pdf ), в котором рассматриваются практически все возможные правовые вопросы, связанные с ведением боевых действий, этот документ не в полной мере учитывает сложные и тонкие вопросы, касающиеся кибервойн. Что делать в случае, если возникнет ситуация, которая в руководстве не нашла своего отражения?

Например, не так давно сообщалось, что кто-то взломал информационные системы Департамента управления персоналом (U.S. Office of Personnel Management, OPM – независимое агентство правительства США, управляющее системой государственной службы – Н.Х.), украв из них миллионы документов, содержащих личные данные нынешних и бывших сотрудников правительства США, включая «секретный» персонал. В докладах об инциденте содержались различные предположения о том, кто это сделал. В новостной статье Тома Ризена (Tom Risen) в журнале «U.S. News and World Report» (см.  http://www.usnews.com/news/articles/2015/06/05/china-suspected-in-theft-of-federal-employee-records ) отмечалось: «похоже, что эта, наверное, крупнейшая утечка данных федерального правительства в истории, стала результатом действий, совершенных из Китая, - согласно сообщениям со ссылкой на официальных лиц правительства США, ведущих расследование кражи данных о сотрудниках, затронувшей до 4 миллионов нынешних и бывших государственных служащих».

Прежде чем Соединенные Штаты смогут предпринять действия в ответ на нападение на свою ИТ-инфраструктуру, они должны с определенной степенью уверенности установить  виновного, с тем, чтобы определить его личность и соблюсти национальные и международные правила ведения войны. Однако, в отличие от обычной войны, в таком случае не так-то просто установить, кто напал. В ходе кибервойны зарубежное государство не запускает физических ракет со своей территории, и никто не оставляет иных видимых «визитных карточек», указывающих на агрессора. Для того, чтобы связать  китайское военное кибер-подразделение с хищением кадровых документов, вероятно, потребуются сложное декодирование и другие методы компьютерной слежки и расследования. В контексте кибервойны понимание того, «кто, что и почему» в связи с кибератакой обычно весьма туманное. Возможно, более фундаментальным является вопрос в том, достаточны ли, и гибки ли в нужной степени законодательство США и иные международно-правовые рамки для того, чтобы иметь дело с подобными кибер-атаками? Ответы на эти все усложняющиеся вопросы существенно повлияют на то, будут ли США давать ответ, как и кому.

Хотя сенатор Раундс (Rounds) и ряд других полагают, что существующие законы США недостаточны для решения вопросов, связанных с кибервойной, глобальные правовые эксперты попытались приспособить существующее международное право к контексту кибервойны. Кульминацией этой работы стало «Таллиннское руководство по международному праву, применимому к кибервойне» Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare,  https://ccdcoe.org/research.html ),  написанное по заказу Центра передового опыта совместной киберзащиты НАТО (NATO Cooperative Cyber Defense Centre of Excellence). «Таллиннское руководство» - том объёмом более 300 страниц, ставший итогом трехлетних усилий - начинается с перечисления ряда  существующих юридических норм и принципов, а затем рассматривает применение этих принципов в контексте кибервойны. Следующей итерацией стала публикация в 2016 году второй редакции руководства - «Таллиннского руководства  2.0». В обоих «Таллиннских руководствах» действующее законодательство используется для получения ответов на сложные вопросы, возникающие в связи с типом агрессии, который не рассматривался до введения законов, формирующих законодательно-правовую базу. Следует ли США использовать такой подход, реагируя на очень реальные и опасные угрозы для национальной безопасности?

Если вопросы, встающие в связи с появлением новых технологий (такие, например, как анонимность в сфере кибервойны), в унаследованной правовой базе не рассматривались, то попытка заставить старые законы работать в новых условиях может оказаться более проблематичным делом, чем написание новых. Кроме того, такой подход способствует продолжению тенденции права «догонять» технологические изменения. Наконец, предсказывать будущие изменения в законодательстве - трудная задача, если предположить, что новая технология является новаторской до такой степени, что общие свойства действий вида X, подпадающих под существовавшие ранее правовые нормы, заметно отличаются от свойств действий вида Y, которые могут подпадать, а могут и не подпадать под эти нормы. Таким образом, хотя заимствование положений из существующих законов может до определенной степени и в определенных сферах деятельности сработать, такой подход имеет серьёзные изъяны, когда приходится иметь дело со многими из технологических достижений 21-го века.

Мой комментарий: Хорошим примером сказанному может служить законодательно-нормативное регулирование делопроизводства и архивного дела в нашей стране. Пока новые технологии сводились к использованию электронных копий бумажных документов для удобства работы, традиционные правила жить не мешали. Сегодня же, когда не только начали вымирать бумажные документы и массово создаваться изначально-электронные подлинники, но и само представление о том, что такое документ начало трансформироваться, попытки Росархива и ВНИИДАД путем внесения нескольких редакционных правок приспособить нормы середины 20-го века к условиям первой четверти века 21-го выглядят и грустно, и смешно …

(Продолжение следует)

Рандольф Кан (Randolph Kahn)

Источник: сайт Американской ассоциации адвокатов
http://www.americanbar.org/publications/blt/2016/11/03_kahn.html
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/blt/2016/11/full-issue-201611.pdf

Возможность использования электронных больничных листов закреплена законом


1 мая 2017 года Президент РФ подписал федеральный закон № 86-ФЗ «О внесении изменений в статью 13 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» и статьи 59 и 78 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Часть 5 статьи 13 федерального закона от 29 декабря 2006 года № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» изложена в новой редакции.

С 1 июля 2017 года листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией, может быть оформлен в форме:
  • Документа на бумажном носителе или

  • Электронного документа, сформированного и размещенного в информационной системе страховщика, подписанного с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи медицинским работником и медицинской организацией (с письменного согласия застрахованного лица).

    Это возможно в случае, если медицинская организация и страхователь являются участниками системы информационного взаимодействия по обмену сведениями в целях формирования листка нетрудоспособности в форме электронного документа.
Порядок формирования листков устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда и социальной защиты населения, и Фондом социального страхования РФ.

Порядок информационного взаимодействия страховщика, страхователей, медицинских организаций и федеральных государственных учреждений медико-социальной экспертизы по обмену сведениями в целях формирования листка нетрудоспособности в форме электронного документа утверждается Правительством РФ.

Мой комментарий: Главной отличительной особенностью электронного больничного является то, что его никто не планирует выдавать на руки застрахованным лицам. Он будет создаваться в информационной системе даже не медицинского учреждения, а страховщика, при этом он будет подписан электронными подписями и медицинского работника, и медицинской организации.

Подобные нововведения свидетельствуют о том, что система государственного управления в России начинает постепенно переходить на использование уже не «бумагоподобных» электронных документов и их пересылки по электронным каналам связи, а на коллективное использование баз данных. В данном случае пользователей информации будет достаточно много, поскольку, например, для работодателей наличие или отсутствие больничного листа - это вопрос не только выплаты пособия, но и правомочности отсутствия сотрудника на рабочем месте.

Источник: Консультант Плюс
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=216066

воскресенье, 28 мая 2017 г.

Завершилась ежегодная встреча профильного технического подкомитета ИСО по управлению документами


22-26 мая в Претории, ЮАР, проходила очередная ежегодная встреча членом технического подкомитета Международной организации по стандартизации TC46/SC11 «Управление документами», а также его рабочих групп. Представитель Франции Мари-Франсуаз Нем (Marie Françoise Nesme – на фото) выложила в сети LinkedIn серию коротких заметок с фотографиями, которые, как мне кажется, отражают дух этого мероприятия :)

22 мая 2017 года: Встреча членов подкомитета TC46/SC11 начинается!

Сегодня в Претории начинается ежегодное совещание технического комитета ИСО TC46 «Информация и документация». В повестке дня сегодня утром пленарные заседания комитета TC46 и подкомитета  SC11 «Управление документами и архивы». Офис отеля помог мне хорошо подготовить эту встречу. Консультационная фирма TEMPERENS ( http://temperens.com/ - Мари-Франсуаз работает в ней консультантом – Н.Х.) благодарит Ассоциацию французских архивистов (Association des Archivistes Français, AAF), которая помогла с финансированием поездки, что позволило мне быть в числе представителей французской делегации на этой встрече. В течение этой насыщенной недели ожидается много новой информации и активного обмена опытом.

Здание национального органа по стандартизации - Бюро стандартов ЮАР (South African Bureau of Standards, SABS)

23 мая 2017 года: От вчерашних пленарных заседаний переходим к работе в рабочих группах

После пленарного заседания, в ходе которого представитель Австралии Джудит Эллис (Judith Ellis) напомнила нам о миссии технического комитета TC46 и о целях этой рабочей недели, члены делегаций стали знакомиться друг с другом. У меня вторая половина дня была занята подготовкой своих аргументов к сегодняшнему заседанию рабочей группы по системам менеджмента документов.

Учитывая компетентность моих коллег, я полагаю, что дискуссия будет очень содержательной и позволит мне поделиться своими идеями по продвижению программ сертификации систем менеджмента документов.

24 мая 2017 года: Очевидна заинтересованность делегатов

Вчера прошли первые заседания рабочих групп. Интеллектуальный уровень обсуждений реально очень высок. Каждый делится своим опытом и отстаивает свои взгляды с использованием весомых аргументов, а аудитория очень внимательно слушает. Настоящее удовольствие работать с экспертами, которые открыты для дискуссий и действительно хотят включить в стандарты ясно сформулированные идеи, чтобы облегчить чтение, понимание и, прежде всего, использование стандартов будущими пользователями. Обсуждаются все аспекты каждого абзаца текста. Это отрадно!

Рабочая встреча членов подкомитета TC46/SC11

Пленарная встреча членов подкомитета TC46/SC11 25 мая 2017 года (фото выложено Карлотой Бустело в Твиттере)

Мари-Франсуаз Нем (Marie Françoise Nesme)

Источник: социальная сеть LinkedIn / Твиттер
https://www.linkedin.com/pulse/r%C3%A9union-iso-tc-46cn-11-cest-parti-nesme-marie-fran%C3%A7oise?trk=mp-reader-card
https://www.linkedin.com/pulse/iso-tc-46sc-11-apr%C3%A8s-la-pl%C3%A9ni%C3%A8re-dhier-place-aux-de-marie-fran%C3%A7oise?trk=mp-reader-card
https://www.linkedin.com/pulse/iso-tc-46sc11-limplication-des-d%C3%A9l%C3%A9gataires-est-nesme-marie-fran%C3%A7oise
https://twitter.com/carlotabustelo

Судебная практика: Отказ в размещении инициативы на сайте «Российская общественная инициатива» признан правомерным


«Российская общественная инициатива» (РОИ) является частью проекта построения в России «открытого правительства». Отмечу, что с момента начала его реализации он не показал какой-либо серьезной отдачи. Большинство даже тех инициатив, что сумели  набрать необходимое количество голосов, после бюрократической процедуры рассмотрения были отклонены. Подобная неэффективность вызывала и вызывает серьезные претензии к работе данного ресурса.

При этом не все поданные на сайте инициативы размещаются на нем, т.к. существует предварительная процедура их рассмотрения экспертами. Такие отказы граждане пытаются оспорить в судебном порядке, и судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в августе 2015 года рассмотрела дело №33-31152, в котором гражданин пытался через суд оспорить отказ в размещении на ресурсе его инициативы.

Суть спора

Гражданин обратился в суд с иском к Некоммерческой организации «Фонд развития информационной демократии и гражданского общества «Фонд информационной демократии» с требованием о защите своих прав. Он мотивировал это тем, что зарегистрирован в ФГИС «Единая система идентификации и аутентификации» и является лицом, предлагающим и голосующим за инициативы, размещенные на интернет-ресурсе  «Российская общественная инициатива».

В период с 2014 года по 2015 года он неоднократно обращался с инициативой «О реформировании института неприкосновенности Президента РФ и чиновников федерального уровня», но до настоящего времени она на интернет-ресурсе для голосования не была размещена. По его мнению, фонд неправомерно отказывал в ее размещении без предусмотренных действующим законодательством оснований. Он полагал, что отказ в размещении связан с неправомерными действиями сотрудников фонда, осуществляющими экспертизу инициатив.

Гражданин просил суд признать незаконными отказы фонда в размещении инициативы и обязать его разместить ее, инициировать отстранение от экспертной деятельности сотрудников, допустивших нарушения прав истца, квалифицировать их действия с точки зрения гражданско-правового, административного или уголовного законодательства с применением соответствующих последствий, указать ответчику на недопустимость повторного нарушения прав истца.

Позиция Хамовнического районного суда г. Москвы

Районный суд пришел к выводу о том, что инициатива была рассмотрена в порядке, предусмотренном Правилами, по результатам проведенной предварительной экспертизы инициативы заявителю были направлены мотивированные уведомления об отказе в ее размещении, из содержания которых следует, что инициатива противоречит статьям 91, 92, 93 Конституции РФ и направлена не на реформирование института неприкосновенности Президента РФ и чиновников федерального уровня, а на дополнение существующих оснований для отрешения Президента РФ и чиновников федерального уровня от должности.

Хамовнический районный суд г. Москвы в мае 2015 года отказал в удовлетворении исковых требований к Некоммерческой организации «Фонд развития информационной демократии и гражданского общества «Фонд информационной демократии».

Позиция Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда

Судебная коллегия согласилась с выводами районного суда, поскольку было установлено, что действия «Фонд информационной демократии» по рассмотрению инициативы гражданина и направлению ему уведомлений об отказе в ее размещении соответствует требованиям «Правил рассмотрения общественных инициатив, направленных гражданами Российской Федерации с использованием интернет-ресурса «Российская общественная инициатива», утвержденных Указом Президента РФ  права гражданина не нарушают.
Для справки: Согласно п.3 «Правил рассмотрения общественных инициатив, направленных гражданами Российской Федерации с использованием интернет-ресурса «Российская общественная инициатива», утвержденных Указом Президента РФ от 04.03.2013 № 183, размещению общественной инициативы предшествует обязательная предварительная экспертиза, за исключением случаев, установленных настоящими правилами.

Функции по проведению предварительной экспертизы инициативы, принятию решения о ее размещении или об отказе в размещении, а также по обеспечению работы интернет-ресурса осуществляет уполномоченная некоммерческая организация (п. 4 Правил) – «Фонд информационной демократии».

Фонд вправе принять решение о снятии общественной инициативы с рассмотрения без проведения предварительной экспертизы в случаях, если гражданином повторно направлена общественная инициатива, по которой было принято решение об отказе в ее размещении (п. 9 Правил).

О принятом решении уполномоченная некоммерческая организация уведомляет гражданина, направившего инициативу, в электронном виде. При этом уведомление должно быть мотивированным (п. 12 Правил).
Уполномоченная некоммерческая организация принимает решение об отказе в размещении в случаях, если она противоречит Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, в том числе в области прав, свобод и законных интересов граждан (пп. "а" п. 13 Правил).

Судебная коллегия оставила без изменения решение Хамовнического районного суда г. Москвы, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судья Московского городского суда в марте 2016 года (определение № 4г/3-1835/16) отказал в передаче кассационной жалобы гражданина на решение Хамовнического районного суда г. Москвы и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Мой комментарий: Хочу отметить два момента. Во-первых, практически все реализованные в различных странах мира инициативы такого рода оказались неэффективными, и Россия не является в этом отношении какой-то «выколотой точкой». Во-вторых, реальная отдача от этих инициатив, как правило, заключается в том, что они являются ещё одним датчиком, дающим возможность следить за настроениями населения, а также позволяют активистам «спускать пары». Именно исходя из этого во многих странах не увлекаются цензурированием инициатив, считая, что пусть лучше люди пошумят на мало  кому интересном интернет-ресурсе, чем, скажем, в социальных сетях. Это намёк :)

Источник: Консультант Плюс
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1467842
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1439597