Передовой опыт в области э-раскрытия: Последняя катастрофа, связанная с э-раскрытием

Данная заметка эксперта в области э-раскрытия Дуга Остина (Doug Austin – на фото) была опубликована 5 августа 2022 года на его блоге «Э-раскрытие сегодня» (eDiscovery Today).

Мой комментарий: Электронное раскрытие (э-раскрытие, англоязычный термин e-discovery) - это элемент процессуального права англосаксонских стран, представляющий собой процедуру обязательного выявления и раскрытия сторонами гражданского спора всех (именно – всех!) относящихся к рассматриваемому делу электронных документов и информации. Термин также применяется в отношении раскрытия информации перед регуляторами или правоохранительными органами в случае расследования.

Спасибо Мартину Никелю (Martin Nikel) за то, что он сообщил мне об этом судебном деле, в рамках которого он подготовил свой экспертный отчет для истца. Данное дело – последняя из катастроф, связанная с э-раскрытием (ну то есть из тех, где не был вовлечён Алекс Джонс (Alex Jones), см. https://craigball.net/2022/08/04/ripped-from-the-headlines-alex-jones-and-inadvertent-waiver/ ), - но поскольку это «заокеанское» дело, то вместо американского термина eDiscovery можно было бы использовать соответствующий британский термин eDisclosure.

Итак, данная катастрофа с э-раскрытием связана с делом «Компания Cabo Concepts Ltd. против MGA Entertainment» (Cabo Concepts Ltd. v. MGA Entertainment). Судебное решение от 29 июля 2022 года доступно по адресу https://caselaw.nationalarchives.gov.uk/ewhc/pat/2022/2024 ; а статью сайта Legal Futures, в которой это решение обсуждается, можно найти здесь: https://www.legalfutures.co.uk/latest-news/court-criticises-leading-city-firm-for-major-e-disclosure-failure .

Судебный спор был связан с предполагаемыми антиконкурентными действиями ответчика по отношению к истцу - британскому стартапу игрушек, заявившему, что действия ответчика привели его к банкротству. Представлявший истца адвокат Ронит Крайсбергер (Ronit Kreisberger QC) выделил «пять основных фактов, которые в совокупности оправдывают судебное распоряжение о возмещении расходов»:

• Первоначальное требование MGA о том, чтобы электронное раскрытие информации осуществлялось собственными силами;
  
  
• Неадекватный надзор над процессом э-раскрытия со стороны адвоката ответчика Фельдфишера (Fieldfisher) и его внутреннего поставщика услуг по анализу документов -компании Condor Alternative Legal Solutions;
  
  
• Ряд технических сбоев, произошедших в процессе электронного раскрытия информации;
  
  
• Неспособность выявить «красные флажки», т. е. индикаторы того, что процесс раскрытия информации имел дефекты (Крейсбергер также назвал это «закрытием глаз» на недостатки), и
  
  
• Дефектный характер процесса повторного сбора информации, который был предпринят после того, как выявились недостатки в проведенном MGA раскрытии информации.

Что же это были за «технические сбои» при э-раскрытии? Они включали:

• Использование программного обеспечения Microsoft Outlook для поиска и сбора данных, «которое не предназначено для такого рода раскрытия информации и имеет различные общеизвестные ограничения»;
  
  
• «Ненадлежащее» использование решения Microsoft 365, «которое (хотя он нередко используется для целей э-раскрытия) также, по-видимому, имеет ограничения, когда речь идёт о поиске данных»;
  
  
• Несоблюдение рекомендаций фирмы Microsoft относительно того, как выполнять поиск по почтовым ящикам в Microsoft 365 в заданном диапазоне дат - ошибка, которая привела к использованию поля «Дата создания» (Creation Date) вместо даты отправки/получения (Sent or Received date), что привело к неправильным результатам (описана Крайсбергером как «ошибка новичка»);
  
  
• Решение фильтровать данные перед загрузкой в обстоятельствах, когда компания MGA ошибочно полагала, что экспорт полного набора данных приведёт к значительным дополнительным расходам на оплату хостинга данных, и
  
  
• Необеспечение надлежащих уровней обеспечения и контроля качества.

Н-да-а-а.

Невыявление «красных флажков» включало в себя неспособность представить ключевое электронное письмо от старшего вице-президента MGA UK розничному продавцу игрушек, и небольшое количество связанных с этим электронных писем от старшего вице-президента в адрес Фильдфишера. Фильдфишер заявил, что «не был сильно встревожен этим», зная, что «раскрытие информации - это несовершенный процесс и ошибки случаются». Также имела место ошибка при пакетной обработке, из-за которой еще 389 документов были исключены из рассмотрения.

Итак, сколько документов было упущено? Как отметила судья Джоанна Смит (Justice Joanna Smith), «теперь стороны пришли к согласию о том, что примерно 40% документов были пропущены MGA на этапе сбора (было собрано чуть более 1 миллиона документов, при этом было упущено около 800 тысяч документов); что почти половина всех потенциально относящихся к делу документов никогда даже не анализировалась; и что ряд предостерегающих знаков был (непреднамеренно) пропущен»

Каковы были последствия данной катастрофы с э-раскрытием?

• Судебный процесс, который должен был начаться 27 июня, был перенесен на 1 октября 2024 года – он пройдёт на два года позже;
  
  
• Судья Смит присудила истцу компенсацию 45% его общих расходов в 1 млн. 285 тысяч фунтов стерлингов, понесенных при подготовке к судебному разбирательству, что составило 578 тысяч фунтов стерлингов.

Вот несколько наиболее ярких моментов дела (или наиболее «тёмных», в зависимости от Вашей точки зрения) и имевшего место процесса э-раскрытия – а с полным текстом судебного решения, содержащим ещё много чего интересного, Вы можете познакомиться здесь https://caselaw.nationalarchives.gov.uk/ewhc/pat/2022/2024 .

Судья Смит отметила, что «провалы в э-ракрытиии со стороны MGA не были умышленными». Имея это в виду, кажется очевидным, что настаивание ответчика на управлении процессом сбора и отсутствие надзора и управления этим процессом со стороны поставщика услуг сыграли большую роль в том, что произошло. Это случай, как никакой другой, иллюстрирует важность участия в проекте опытных специалистов по э-раскрытию.

В недавнем деле (см. https://ediscoverytoday.com/2022/06/17/intent-to-deprive-decision-left-to-the-jury-regarding-lost-video-evidence-ediscovery-case-law/ ) , о котором я рассказывал на блоге, окружной судья штата Иллинойса Иэн Джонстон (Judge Iain D. Johnston) процитировал «Бритву Хэнлона» (Hanlon’s Razor) как возможное объяснение неспособности сохранить относящиеся к этому делу видеодоказательства. Как он отметил, принцип «Бритвы Хэнлона» говорит «в самой вежливой форме, что мы не должны сразу видеть злой умысел в поведении, которое можно адекватно объяснить некомпетентностью». Но у некомпетентности всё равно есть цена, и в данном случае эта цена составила более 500 тысяч фунтов стерлингов.

Итак, что Вы думаете о данной катастрофе, связанной с э-раскрытием? Пожалуйста, поделитесь любыми комментариями, которые у Вас могут возникнуть, или же сообщите, о своём желании узнать больше о какой-либо конкретной теме.

Дуг Остин (Doug Austin)

Источник: блог eDiscovery Today
https://ediscoverytoday.com/2022/08/05/the-latest-ediscovery-disaster-is-an-edisclosure-disaster-ediscovery-best-practices/