вторник, 30 мая 2017 г.

США: «Большой скачок» права – Как право нашло способ идти в ногу с развитием трансформирующих технологий, часть 2


(Продолжение, начало см. http://rusrim.blogspot.ru/2017/05/1.html )

Часть II: Разработка технологически-нейтральных законов

Если нужно было бы назвать какое-то одно недавнее эволюционное изменение в законодательстве США, результатом которого стало повышение предсказуемости правового регулирования новых технологий, то это была бы разработка и внедрение «технологически-нейтральных» законов. Технологически-нейтральные законы не навязывают использование какой-либо конкретной технологии, а, скорее, предписывают правовое «конечное состояние», оставляя выбор технологического метода достижения этого результата на откуп  заинтересованным отдельным лицам и организациям.

Такой подход предполагает, конечно же, существование нескольких различных способов добиться соблюдения требований законодательства. Некоторые из вариантов могут быть более затратными, более трудоемкими и/или более опасными, однако в конечном итоге последствия технологических решений будут зависеть от принимающих решения сторон. В некоторых отношениях концепция технологической нейтральности эквивалентна применению идеи свободного рынка в рамках правового ландшафта. В то же время, если определенные элементы правовой базы США в результате эволюции стали более технологически-нейтральными, то в других юрисдикциях применяются более предписывающие правовые подходы в отношении использования технологий.

Американская тенденция к технологически-нейтральным законам началась с принятия в 2000 году «Закона об использовании электронных подписей в глобальной и национальной коммерции» (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, ESIGN, см. http://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title15/chapter96&edition=prelim . Документы и подписи были необходимыми компонентами деловых транзакций в течение тысячелетий, однако развитие технологий в последние пару десятилетий кардинально изменило способы ведения деловой деятельности, особенно в электронно-цифровой сфере. Способы заключения контрактов и проявления воли сторон в контексте электронной среды, очевидно, далеки от собственноручных «мокрых» подписей и бумажных контрактов прошлого, поэтому потребовалось позаботиться о том, чтобы не возникало препятствий для деловой деятельности из-за отсутствия физических документов и подписей. Благодаря закону ESIGN был обеспечен правовой паритет между электронными подписями / документами и их бумажными аналогами.

Согласно закону ESIGN, под электронной подписью понимается любой «электронный звук, символ или процесс, прикрепленный или логически связанный с контрактом или иным документом, и выполненный либо использованный лицом с намерение подписать документ». Такое определение допускает применение набранных простым текстом имен и фамилий, электронно-цифровых подписей, нажатия кнопки «я согласен» и использования биометрических процессов, а также иных эквивалентных действий, которые могут рассматриваться как имеющая юридическую силу подпись (legally valid signature). По сути дела, язык закона допускает использование любых видов новых технологий и процессов, которые удовлетворяют данному в нём определению «подписи». Некоторые виды подписей более защищённые, другие - не гарантируют целостности, но суть  технологической нейтральности как раз в том и заключается, что решение остается за соответствующими сторонами. Пользователи находятся в наиболее благоприятном положении в плане возможности выбрать том метод, который наилучшим образом защищает их интересы в рамках конкретной транзакции.

В отсутствие закона ESIGN интернет-транзакции всех видов и размеров не имели бы юридической силы. Неспособность переписать такое простое положение закона, как определение того, что представляет собой «подпись», по сути, задушила бы электронную коммерцию. Закон ESIGN и его технологическая нейтральность позволяют деловым организациям самим решать, какие именно юридические доказательства конкретной транзакции они хотят сохранить, и государство не навязывает им использование определенной технологии. Такой подход логичен, поскольку технология, являющаяся передовой сегодня, завтра будет восприниматься  как цифровая окаменелость. Закон ESIGN разработан с учетом продолжающихся технологических изменений и предоставляет пользователям возможность гибко выбирать способ исполнения своих положений.

Пример закона ESIGN наглядно демонстрирует, насколько ценными могут быть технологически-нейтральные законы для бизнеса, однако такие законы неизбежно открыты для интерпретации и толкований. Это, в свою очередь, приводит к тому, что обоснованность толкования может быть поставлена под сомнение, и к вмешательству государства в дела частных лиц и организаций.

Один из недавних споров, который как раз демонстрирует этот врождённый конфликт, был связан с вопросом о том, как штаты и федеральное правительство должны относиться к применению высоконадёжного шифрования производителями сотовых телефонов. Недавний теракт в Сан-Бернардино и желание государственных органов изучить содержание мобильного телефона убийцы привлекли внимание бесчисленного числа людей к последствиям соответствующих формулировок законодательства и их интерпретации, основанной на конкретном событии. Может ли суд обязать производителя разработать новое программное обеспечение для обхода оригинального шифрования сотового телефона, должно ли применение шифрования регулироваться на федеральном уровне, следует ли требовать ИТ-компаний встраивания «чёрных ходов» в систему шифрования в интересах правоохранительных органов - это все конкретные правовые вопросы, которые по сути своей противоречат стремлению частного сектора ограничить вмешательство государства в процессы принятия деловых решений.

Тем не менее, за последние нескольких лет были приняты и продолжают приниматься многочисленные законы и нормативные акты, продвигающие идею технологической нейтральности. В последнем законопроекте Бёра-Файнштейна о шифровании (Burr-Feinstein Encryption Bill, https://www.burr.senate.gov/imo/media/doc/BAG16460.pdf ) предусматривается, что «ничто в настоящем Законе не может истолковываться как предоставление какому-либо государственному должностному лицу полномочий требовать или запрещать конкретную разработку или операционную систему, которые подпадающая под данный закон организация намеревается применять». Кроме того, законопроект не запрещает шифрование, а лишь требует, чтобы подпадающие под него лица «несли ответственность только за информацию или данные, которые они (или иная сторона от их имени) сделали непонятными».

Технологически-нейтральные законы благоприятны для деловых организаций, поскольку они предоставляют этим организациям большую автономию и обеспечивают правовую определенность перед лицом технологических изменений. Успешность таких законов зависит, однако, от глубокой предварительной оценки будущих достижений в области технологий, с тем, чтобы обеспечить возможность соответствия новых технологий требованиям законодательства. Это означает, что специалисты в области ведения деловой деятельности, которые полагаются на ИТ-специалистов при принятии технологических решений, теперь должны также будут полагаться и на юристов, с тем, чтобы те оценили, каким образом требования конкретного закона будут исполняться при выборе конкретной технологии.

(Окончание следует, см. http://rusrim.blogspot.ru/2017/05/3.html )

Рандольф Кан (Randolph Kahn)


Источник: сайт Американской ассоциации адвокатов
http://www.americanbar.org/publications/blt/2016/11/03_kahn.html
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/blt/2016/11/full-issue-201611.pdf

Комментариев нет:

Отправить комментарий