В ходе ежегодной конференции MER-2019 по управлению электронными документами (Managing Electronic Records, о ней см. также подборку http://rusrim.blogspot.com/search/label/MER - Н.Х.) Кен Уизерс (Ken Withers) из «Конференции Седоны» и бывший федеральный судья Рон Хеджес (Ron Hedges) рассказали о некоторых самых интересных – а также самых необъяснимых – случаях из американской судебной практики прошлого года по вопросам, связанным с э-раскрытием и электронными документами.
Можно с уверенностью сказать, что прецедентное право в области э-раскрытия несколько изменилось за последние два десятилетия. В конце 1990-х годов, как отмечает заместитель исполнительного директора «Конференции Седона» (Sedona Conference - очень авторитетный американский некоммерческий правовой идейный центр, в основном занимающийся вопросами раскрытия в ходе судебных разбирательств и расследований сохраняемой в электронном виде информации (э-раскрытия) – Н.Х.) Кен Уизерс (Ken Withers), за весь год могло быть порядка 10 дел, связанных с вопросами э-раскрытия. «Теперь мы имеем два таких дела в день. За год сообщается о 400 судебных делах ... которые затрагивают те или иные вопросы, связанные с э-раскрытием или с полномасштабным управлением информацией (information governance)».
Обязанность обеспечить сохранность документов и информации: что является триггером, приводящим к её появлению? Дело Abilify (Aripiprazole) Product Liability Litigation. (N.D. Fla. Oct. 5, 2018 – см. например https://ediscovery.co/wp-content/uploads/2018/10/In-re-Abilify-Aripiprazole-Prod.-Liab.-Litig._2018-10-16-10_35_58-0400.pdf - Н.Х.).
В этом деле об ответственности за фармацевтические препараты стороны спорили о том, являлся ли разгул судебных разборок в фармацевтической промышленности в целом основанием для возникновения у ответчика обязанности обеспечить сохранность информации, особенно в течение периода, когда у ответчика действовала политика автоматического уничтожения электронных писем через 60 дней.
Мой комментарий: Согласно американскому процессуальному праву, обязанность по обеспечению сохранности относящейся к делу информации возникает уже в тот момент, когда судебный спор между сторонами становится вероятным и/или ожидаемым.
Истцы утверждали, что ответчик совершил умышленную порчу доказательств (spoliation), однако окружной суд отклонил аргумент о том, что происходящие в отрасли события сделали судебное разбирательство предвидимым и ожидаемым. Как объяснил Уизерс, «все существовавшие обязанности по обеспечению сохранности были не перед истцами, а перед конкретным федеральным органом», который проводил расследование в связи к соответствующим лекарственным препаратом.
Хеджес отметил, что «наличия проблем в отрасли недостаточно для того, чтобы возникла обязанность по сохранению информации», но это не означает, что эти проблемы можно игнорировать – компаниям всегда следует советоваться со своими юристами, если в отрасли идут соответствующие судебные процессы. Но, как добавил Уизерс, «это решение на основе менеджмента риска», а не юридическое.
Что представляют собой «разумные шаги» при обеспечении сохранности документов и информации? Дело Franklin v. Howard Brown Health Center. (N.D. Ill. Oct. 4, 2018 – см. например, https://ediscovery.co/wp-content/uploads/2018/10/Franklin-v.-Howard-Brown-Health-Ctr._2018-10-15-07_36_01-0400.pdf - Н.Х.).
В деле, которое Уизерс назвал своим любимым делом года, сотрудница компании Howard Brown подала в суд на своего бывшего работодателя, обвиняя того в дискриминации, и затребовала относящуюся к делу переписку других сотрудников. После того, как ответчик представил всего несколько сообщений, истица пошла дальше, требуя представления, помимо переписки по электронной почте и текстовых документов, также и мгновенных сообщений.
Суд постановил, что работодатель знал о том, что сотрудники используют мгновенные сообщения, и у него возникла обязанность обеспечить их сохранность, «поскольку это надлежащие материалы, относящиеся к данному судебному разбирательству». Из-за ряда проколов, в том числе стирания информации на одном из компьютеров ответчика и потери компьютера истицы, судья квалифицировал действия ответчика как вопиющее пренебрежение (gross negligence) обязанностью обеспечить сохранность информации.
Как отметил Уизерс, «Обязанность, согласно общему праву, не распространяется на всё и в любое время. … Тем не менее, Вы обязаны знать, что у Вас есть и как эту информацию защитить от уничтожения». Хеджес добавил, что стратегии защиты трещала по всем швам, что практически неизбежно вело к судебным санкциям: «Мое главное правило - не бесите судью. А здесь очевидно происходило нечто подобное, защита испортила всё с самого начала».
Сохранение нетрадиционных источников электронной информации (ESI). Дело Rubury v. Ford Motor Co., (N. J. Super, App. Div. Mar. 6, 2019 – см. например https://www.law.com/njlawjournal/almID/1551925721NJA283917T/?download=a2839-17_030619.pdf – Н.Х.).
В этом случае в деле, рассматривавшемся судами штата Нью-Джерси, требовал возмещения ущерба истец, попавший на автомобиле «Форд» в аварию, которая привела к серьезным травмам. Компания «Форд», в свою очередь, заявила истцу, что ей нужно будет проверить ограничительный модуль машины (restraint control module, RCM); однако страховая компания вместо этого передала автомобиль в утилизационную мастерскую, которая быстро уничтожила всё, включая RCM. Затем истец подал в суд на «Форд» за то, что он не сказал ему сохранить RCM, требуя штрафных санкций в размере 5 миллионов долларов. Суд отклонил ходатайство истца, заявив, что он несет ответственность за свою ошибку.
В то время, как истец в данном деле действовал необычным образом, есть, как отметил Хеджес, ряд важных уроков, которые из него можно извлечь. Во-первых, автомобили имеют ряд различных систем данных, поэтому - особенно для хранителей документов в организациях, имеющих транспортные средства и т.п., - важно знать, какие данные существуют. Но во-вторых, и особенно в ходе судебного процесса: «Мы часто говорим об обязанности обеспечить сохранность информации, ложащейся на ответчика ... Думаю, что мы уделяем недостаточно внимания обдумыванию соответствующей обязанности истца», - отметил он. Обязанность обеспечить сохранность информации касается обеих сторон, и истцы могут попасть в беду, удалив данные слишком рано.
Методы поиска и извлечения электронной информации. Дело Shir Law Group, P.A. v. Carnevale, (Fla. App. Apr. 24, 2019) – см., например, https://www.courtlistener.com/opinion/4612981/shir-law-group-v-carnevale/ - Н.Х.).
В этом деле, слушавшемся во Флориде, группа собственников недвижимости – участников кондоминиума подала в суд на ассоциацию собственников кондоминиума, чтобы помешать продаже их здания. Однако в ходе э-раскрытия собственники выявили переписку юридической фирмы, обслуживавшей застройщиков, с юридической фирмой, клиентом которой была ассоциация, что привело к выдвижению обвинения в профессиональной нечистоплотности (malpractice action).
Суд при рассмотрении этого обвинения первоначально разрешил провести судебно-криминалистическую экспертизу компьютеров юридической фирмы, но затем обнаружил, что в списке ключевых слов для поиска информации были такие, как «кондоминиум» (condo), которые встречались почти во всех делах, которые вела эта конкретная фирма. Суд постановил, что не предполагается превращение экспертизы в «рыболовную экспедицию», и условия поиска информации должны быть сформулированы более узко.
Хеджес отметил в этом решении два ключевых момента. Первым был огромный объем изучавшихся данных. Но, сказал он, «я не знаю, было бы одного этого достаточно». Еще более актуальной была озабоченность апелляционного суда риском раскрытия конфиденциальной информации фирмы, поскольку «многое из этой информации увидит эксперт-криминалист». Под смех аудитории Уизерс сказал, что «адвокаты - худшие люди в части составления поисковых запросов по ключевым словам». Поскольку они не обучены поиску такого рода, «люди верят в то, что это работает, в то время как реальность – настоящая трясина».
Представление свидетелей в соответствии с правилом 30(b)(6) Федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure, FRCP). Дело ICTSI Oregon, Inc. v. Int’l Longshore and Warehouse Union. (D. Ore. April 5, 2019 – см., например, https://casetext.com/case/ictsi-or-inc-v-intl-longshore-warehouse-union-1 - Н.Х.)
Правило 30(b)(6) Федеральных правил гражданского судопроизводства определяет порядок представления свидетелей (depositions), которое часто используется для привлечения в качестве свидетелей хранителей документов, по вопросам, связанным с управлением документами или с ИТ-системами. «Это очень распространенная практика, особенно в крупномасштабных судебных процессах, и для многих адвокатов это первый стандартный приём, который они используют», - сказал Уитерс.
В данном конкретном случае истец в трудовом споре заявил, что свидетель, представленный профсоюзом ответчика, либо не был должным образом подготовлен к обсуждению запрета на уничтожение информации, либо ему было дано указание не обсуждать его. Суд, однако, отметил, что тема запрета на уничтожение на самом деле не была включена в извещение о необходимости дать свидетельские показания согласно Правилу 30(b)(6), и отказался накладывать санкции.
Обращаясь к присутствовавшим в аудитории хранителям документов, Уитерс сказал, что им не нужно бояться привлечения в качестве свидетелей: «Вы, как свидетель, будете заблаговременно уведомлены о том, что Вам нужно будет обсудить». Но, как заметил Хеджес, иногда могут возникнуть юридические проблемы с этими уведомлениями, «потому что есть проблема – люди в довольно свободной форме говорят о том, чего они хотят. У Вас также есть проблема с тем, кто тот, производит информацию, возможно, не знает всего». В результате некоторые участники судебных разбирательств нанимают для дачи показаний сторонний персонал, который проводит беседы с соответствующими сторонами в организации, тем самым объединяя имеющиеся знания.
Федеральное правило доказывания (FRE) 502. Дело Testosterone Replacement Therapy Products Liability Litigation, (N.D. Ill. 2018); Arconic, Inc. v. Novelis, Inc., (W.D. Pa. Feb. 26, 2019) – см. например https://casetext.com/case/arconic-inc-v-novelis-inc-2 - Н.Х.)
Поскольку боязнь сторон потерять привилегированный статус неумышленно раскрытой информации привела к увеличению затрат на анализ раскрываемой информации, появилось правило FRE 502(d), ставшее важным инструментом, позволяющим обеим сторонам придти к соглашению о том, что непреднамеренное или намеренное раскрытие привилегированной информации не является отказом от привилегий.
Мой комментарий: привилегированную информацию, например, связанную с взаимоотношениями клиента и адвоката, не требуется раскрывать в рамках э-раскрытия. Потеря привилегированного статуса потенциально может существенно ухудшить позиции стороны в судебном споре.
Кроме того, суд может оформить это в форме постановления, что означает, что третьи стороны в ходе взаимосвязанных судебных разбирательств не смогут заявлять, что первоначальные стороны отказались от привилегии. «Вы по-прежнему тщательно анализируете раскрываемую информацию, но уже без этого иррационального страха», пояснил Уизерс.
Однако подобные судебные постановления могут сопровождаться определенными проблемами. В данном судебном процессе на основании Федерального закона о противодействии рэкету и коррупции (RICO litigation), истец - программа медицинского страхования - попытался вернуть шесть из 180 тысяч представленных ею истцу документов на том основании, что эти привилегированные документы были представлены неумышленно. К счастью для истцов, они заранее получили соответствующее постановление, но при этом выявилась проблема: стороны предусмотрели возврат привилегированных документов лишь в случае «ошибочного или непреднамеренного» (inadvertent or unintentional) раскрытия.
«Используя термины «непреднамеренный» или «ошибочный», они втянули суд в побочное судебное разбирательство… именно этого и должно было позволить избежать правило 502(d)», - отметил Уизерс. Он объяснил, что этот постановление должно было быть простым и ясным: «Следовало просто повторить слова правила» (в правиле 502(d) дана более короткая и не дающая повод для оспаривания формулировка, см. https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_502 – Н.Х.).
Зак Уоррен (Zach Warren)
Источник: сайт Legaltech News
https://www.law.com/legaltechnews/2019/05/21/6-cases-to-know-from-the-past-year-in-electronic-records-case-law/
https://www.winston.com/images/content/1/5/v4/158886/2018-E-Discovery-Year-in-Review-JAN2019.pdf
Комментариев нет:
Отправить комментарий