Управление информацией в судах США: Обзор тенденций и конфликтов в судебной практике, часть 2

(Окончание, начало см. http://rusrim.blogspot.ru/2018/04/1_12.html )

«Терра инкогнита»: мобильные устройства

Расширение использования таких мобильных технологий, как планшеты и телефоны, также потребовало как расширения традиционных правовых доктрин, так и более продвинутых судебных подходов и решений для соответствующих проблем.

Одной из таких областей стала тернистая проблема раскрытия информации на мобильных устройствах:

• Такие технологии, как средства обмена сообщениями (messaging), беспорядочны с точки зрения управления и сохранения данных, и в их отношении трудно применить традиционные приказы о приостановлении уничтожения документов и информации (legal hold).


• Срок службы мобильных устройств, как правило, не слишком долог, что означает возможность потери хранящейся на них информации вследствие обычной практики замены устройств, что может происходить каждый год или два. Учитывая, что, в среднем, иск может быть подан в течение трех-четырех лет после событий, к которым он относится, сохранение информации на мобильных устройствах оказывается проблематичным ввиду самой их природы.

Всё чаще для ведения деловой деятельности используются устройства, принадлежащие физическим лицам. Традиционные представления об ответственном хранении и контроле, на которых основан тест, используемый с давних пор для определения того, подлежит ли информация раскрытию, тем самым ставятся под сомнение.

Утрата электронной информации при выполнении рутинных операций

Рассмотрим дело «In reNuVasive, Inc. против Madsen Med. Inc.» (In reNuVasive, Inc. v. Madsen Med. Inc. (No. 13cv2077 BTM(RBB) (S.D. Cal. Jan. 26, 2016)), в котором были утрачены относящиеся к делу текстовые сообщения. Несмотря на то, что было выпущено распоряжение о приостановлении уничтожения информации, обычная плановая замена мобильных устройств продолжалась до и после того, как судебный иск стал вероятен (т.е. уже тогда, когда, согласно американскому законодательству, сторона обязана была принять меры по обеспечению сохранности относящейся к ожидаемому иску информации – Н.Х.).

Хотя запрет на уничтожение обязателен, когда судебное иск предъявлен либо, исходя из разумных соображений, вероятен, однако текущая доктрина признает реальность утраты данных в ходе обычной повседневной работы электронных систем и поэтому не поощряет применение санкций в подобных случаях. В данном деле суд вначале наложил суровые санкции в форме инструкции жюри присяжных считать, что информация была уничтожена стороной из-за того, что та считала её для себя неблагоприятной (такие инструкции практически гарантируют проигрыш дела – Н.Х.), но затем передумал.

Основываясь на изменениях в Федеральных правилах гражданского судопроизводства, суд пришёл к выводу о том, что необходимо доказать умысел – т.е. если информация была утеряна непреднамеренно или по небрежности, то столь суровые санкции неоправданны. Вместо санкций, суд решил, что надлежащей компенсаций для другой стороны будет предоставление свидетельских показаний об утрате текстовых сообщений и её причине. Таким образом, у ответчика была, по крайней мере, возможность убедить жюри в том, что утрата текстовых сообщений не повлияла на возможности противной стороны, и что за утратой данных не стояли какие-либо плохие мотивы. Это значительное улучшение по сравнению с потенциально разрушительным эффектом первоначальной инструкции (adverse inference instruction).

Ответственное хранение и контроль в среде собственных устройств сотрудников (BYOD)

Теперь рассмотрим вопрос об ответственном хранении и контроле над мобильными устройствами, что является очень важным вопросом при э-раскрытии. Обязанность стороны сохранить и предоставить противной стороне подлежащую раскрытию информацию ограничивается той информацией, которая хранится ею и находится под её контролем. Однако как понимать ответственное хранение и контроль в условиях использования сотрудниками организации их собственных устройств (bring-your-own-dcvice, BYOD)? Суды по-разному подходили к этому вопросу, в результате чего в разных частях страны (США – Н.Х.) сложились различные правовые доктрины.

Например, в  деле «Компания Ronnie Van Zant, Inc. против Артимуса Пайла» (Ronnie Van Zant, Inc. v. Pyle, (No. 17 Civ. 3360 (RWS) (S.D.N.Y. Aug. 28,2017)), см. https://www.ediscovery.co/wp-content/uploads/2017/12/Ronnie-Van-Zant-Inc.-v.-Pyle_2017-12-12-13_31_59-0500.pdf ), относящиеся к судебному разбирательству текстовые сообщения находились в мобильном телефоне независимого субподрядчика, который выполнял работу для ответчика. Ответчик считал, что он не обязан обеспечивать сохранность и представлять эти текстовые сообщения, поскольку он не являлся ответственным хранителем телефона и не контролировал его.

Суд с этой позицией не согласился и в итоге дал жюри инструкцию считать отсутствующие данные неблагоприятными для ответчика. Суд отметил, что:

«Концепция «контроля» трактуется в широком смысле. Документы считаются находящимися под контролем стороны, если у стороны имеется реальная возможность получить их от другого лица, независимо от его законного права на эти документы.

... В целом, хотя определение наличия реального контроля точной наукой не является, однако «здравый смысл» указывает на то, что [сообщения субподрядчика] находились в сфере контроля [ответчика] и ... должны были быть сохранены».

По сути дела, суд счел, что между ответчиком и субподрядчиком существовали такие отношения, что ответчик мог просто приказать субподрядчику сохранить информацию и представить её адвокату истца, возможно, под угрозой финансовых санкций в виде утраты дохода. Экстраполируя дальше на другие ситуации типа работник-работодатель, аргументация в этом случае заключается в том, что работодатель может приказать своим сотрудникам сохранить информации и обеспечить возможность её сбора и представления в рамках судебного процесса - и обязан это сделать.

Сравните этот подход с решением по делу «Хэтфилл против Нью-Йорк Таймс» (Hatfill v. New York Times, 242 F.R.D. 353 E. Dist. Va. 2006, см. http://smu-ediscovery.gardere.com/Hatfill%20v%20NY%20Times.pdf ). В этом случае истец добивался раскрытия заметок не являющегося стороной дела репортера, записанных на флеш-накопителе, принадлежащем и находящемуся во владении этого репортера. Истец продвигал упомянутую выше доктрину, согласно которой «Таймс» может просто приказать репортеру представить материал под угрозой увольнения.

Контраргумент «Нью-Йорк Таймс» заключался в том, что давняя политика издания предусматривает сохранение прав собственности на заметки и неопубликованные материалы за журналистами, и что, следовательно, газета не является хранителем и не контролирует такого рода материалы.

Суд принял сторону «Нью-Йорк Таймс» и согласился с тем, что газета не обязана обеспечивать сохранность или собирать спорную информацию, и никаких санкций не последовало.

Конфликтующие правовые доктрины

Эти два случая из судебной практики иллюстрируют раскол правовой доктрины в Соединенных Штатах. В зависимости от юрисдикции, в которой проходит судебный процесс, у работодателя может иметься либо отсутствовать обязанность распространять действие запретов на уничтожение, а также операции по обеспечению сохранности и сбору информации и другие операции э-раскрытия на устройства, принадлежащие его сотрудникам и субподрядчикам.

Для работодателей, ведущих деловую деятельность в нескольких юрисдикциях, это усложняет разработку и реализацию на практике их стратегий э-раскрытия, поскольку в разных юрисдикциях на них возлагаются различные обязанности. А те работодатели, на которые возлагается подобная обязанность по э-раскрытию, сталкиваются с дополнительными проблемами, поскольку им приходится иметь дело с сотрудниками, которые, возможно, будут не слишком рады такому повороту событий.

Поэтому работодателям настоятельно рекомендуется информировать своих сотрудников об этой проблеме, с тем, чтобы иметь возможность осознанно принять решение о том, подходит ли для них вариант использования сотрудниками собственных устройств на рабочем месте.

Выводы

Это всего лишь несколько примеров, иллюстрирующих все более сложный и изменяющийся правовой ландшафт. Масштабы использования технологий растут не по дням, а по часам. Основные правовые доктрины меняются гораздо медленнее, однако суды, столкнувшиеся с этой дихотомией в рамках судебного дела, должны, тем не менее, принимать решения по представленным им вопросам. Результатом станут правовые доктрины, которые будут постоянно эволюционировать по мере того, как суды будут интерпретировать существующие правила и доктрины новыми способами, чтобы соответствовать новым реалиям, которые неизбежно проявятся в будущих судебных спорах.

Джон Монтана (John C. Montaña)

Об авторе: д-р права Джон Монтана (John C. Montana, J.D., FAI) является основателем и директором консалтинговой фирмы по управлению документами и информацией «Montana and Associates». Помимо написания книги «Как разработать указания по срокам хранения и действиям по их истечении» (How to Develop a Retention Schedule), Монтана является соавтором ряда других книг и автором десятков статей. Он является членом ассоциации ARMA International и членом группы, которая разработала хорошо известные «Общепринятые принципы делопроизводства» (Generally Accepted Recordkeeping Principles) ассоциации ARMA International. Степень доктора права Монтана получил в Университете Денвера. С ним можно связаться  по адресу jcmotUana@montana-associates.com .

Источник: сайт Bluetoad.com
http://www.bluetoad.com/publication/?i=482031&ver=html5
http://www.bluetoad.com/publication/?i=482031&ver=html5&p=22#%22{%22